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北大私募班 LP出资违约怎么办 私募股权基金三大实质性处罚
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  LP的出资对于私募股权基金的投资行为、乃至日常经营都会产生关键性的影响。为此,如果LP出资违约,即不出资、少出资或出资迟延,均会对基金以及其他守约合伙人的合法权益产生不同程度的负面影响。因此,如何处罚LP的出资违约行为,则成为私募股权基金LPA中的核心条款之一。

我国《合伙企业法》的相关条款对于LP的出资违约行为给予了明确规定。例如,该法第十七条第一款规定:“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限,履行出资义务。”又如,该法第六十五条规定:“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务,并对其他合伙人承担违约责任。”再如,该法第四十九条第一款规定:“合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名:(一)未履行出资义务;……”

在遵守我国法律法规确定的基本原则的基础上,在实践操作中,我国私募股权基金对于LP的出资违约行为,一般会设定“宽限期”和“实质性处罚”两个阶段的处罚程序:

首先,将给予违约LP一定的宽限期。一般而言,私募股权基金都会给予出资违约的LP一段时间的宽限期,多为十五日至三十日之间。但是,在这段宽限期内,基金已经开始向该违约LP按日计收迟延出资违约金,而迟延出资违约金的收取费率一般为每日万分之五至千分之五不等。而如果该违约LP在该段宽限期内履行了出资义务,那么该LP除了需要支付迟延出资违约金之外就不需要承担其他违约责任了。

其次,在宽限期之后进行实质性处罚。如果经过上述的宽限期之后,该违约LP仍未完全履行其出资义务,那么该基金就将对该违约LP进行实质性处罚。对违约LP进行实质性处罚的执行人一般是私募股权基金的执行事务合伙人,这不仅是由于对于违约LP执行处罚本身属于一种具体的合伙事务执行行为,需要由执行事务合伙人负责;同时还是因为,LP的出资违约行为直接损害的主体就是执行事务合伙人,这种出资违约行为将给执行事务合伙人实际运营PE基金带来直接的阻碍、甚至困难。

对于实质性处罚,一般而言,包括以下几种方式:其一:禁止该违约LP的后续出资,即取消其履行本期出资的权利/义务以及参与后续出资的权利/义务,而对于尚未进行任何出资的违约LP而言,则有权利将其直接除名。其二:针对该违约LP已缴付的出资部分进行处罚,即GP有权利单方面宣告该违约LP丧失其已缴付出资部分的一定比例的收益权、乃至所有权。其三:要求违约LP支付一定数额的违约金。

由于不同私募股权基金内部LP与GP之间博弈能力的差异,这些基金对于LP违约行为的实质性处罚一般也会存在或多或少的区别。但是,所有私募股权基金对于违约LP的实质性处罚基本上都是以上三种方式的不同组合,或者进行一定程度的变化。一般而言,对于尚未进行任何实际出资的LP而言,GP就会选择上述的第一种与第三种方式的结合;而对于已经存在一定实际出资的LP而言,GP就会选择上述的第一种与第二种方式的结合。

此外,我国私募股权基金对于违约LP要求其承担违约金的情况,虽然在LPA中可能会存在此类的约定,但是在实践操作中一般GP都不会使用该条款。这是因为,一方面,LP无法履行出资义务就表明了其缺乏资金,为此,即使这时GP要求LP支付违约金,该LP一般也无力履行;另一方面,在LP不配合的情况下,GP只能通过诉讼方式要求LP支付违约金,而这种司法解决方式不仅耗时耗力而需要极大成本,而且也会彻底断送GP与LP之间未来商业合作的可能性。所以,一般成熟的GP都鲜有使用这一“杀手锏”的。

此外,在执行LP出资违约条款时,还有一些细节需要注意。

首先,关于违约LP已出资部分丧失权利的比例问题

针对已经部分地履行了出资义务的LP的处罚,最为严重的当属GP宣布该LP已经实际出资的部分丧失一定比例的权利这种处罚方式。在目前我国私募股权基金的实践操作中,基于惩罚性、合理性以及保持与该LP未来合作可能性等多方面考虑,大部分基金均采取10%-30%之间的处罚比例,而以15%-20%最为常见。此外,处罚标的也限于已经实际出资部分的收益权,而对于该已经实际出资部分的所有权仍归该违约LP所有。

其次,关于处理违约LP未出资份额的问题

对于违约LP应缴而未缴的出资份额,在实践操作中,一般采取以下方式处理:其一:各守约的LP与GP有权利按照其各自原始认缴出资比例分配该出资份额,而如果出现合伙人放弃行使该项权利的,则由其他愿意行使该权利的合伙人按照他们相互之间的原始出资比例分享该出资份额。

其二:如果所有守约合伙人都不愿意认购该部分出资份额,同时存在原合伙人之外的第三人希望进入该私募股权基金的情况时,那么就可以由该第三人作为新入伙合伙人承担该部分出资份额的全部或一部分。

其三:如果所有守约合伙人都不愿意承担该出资份额,而且也不存在第三人希望进入该私募股权基金的情况,那么该基金只能相应减少原基金的认缴出资总额。

此外,对于这一问题,LP还需要注意两点:其一,与第三人相比,原守约LP当然应该具有优先认购该部分出资份额的权利;其二,在该部分出资份额被认缴完毕之后,LP应该要求基金尽快向工商部门办理合伙人出资份额变更登记备案手续,从而使得这种出资份额的变更具有公示性,以防止未来出现任何可能的矛盾与纠纷。

另外,对于违约LP所丧失的出资份额权益由谁来享有的问题,在实践操作中一般存在两种方式:其一是由GP单独享有,其二是由全体守约合伙人共同享有。这两种方式相互比较,显然后者具有更大的合理性。这是因为,从LPA的法理上分析,既然LPA是全体合伙人协商一致而形成的协议,那么合伙人之间就互负义务与责任,一个合伙人的违约行为对所有守约合伙人都会产生影响、甚至损害,因此该违约合伙人就需要对所有守约合伙人给予赔偿,同时所有守约合伙人也都具有相同的权利去获得这种赔偿。

当然,这种“相同的权利”是指相同的参与权,即一般是指所有守约合伙人按照各自的认缴出资比例分享这一权益。当然,由GP单独享有该部分权益的观点也具有一定的合理性。这是因为,由于GP负责基金的具体运作,尤其在基金设立过程中主要是GP付出时间、精力以及其他成本,因此,当LP出资违约时,当然GP会遭受较为明显的损失,而其他守约LP几乎没有遭受实际损失或者遭受的损失不明显。

对于这种主张,我们不应该一概否认其合理性。只是相对而言,由全体守约合伙人共同分享这部分收益比较容易取得合伙人的一致意见,有利于形成和谐友好的GP与LP关系,而且实际操作也比较简便易行。当然,在实践操作中,GP与LP还可以探讨,根据各方不同的实际损失设计出GP获得大部分收益,而LP只获得小部分收益的灵活处理方式。

此外,还有一些其他问题,如在对待违约LP的处罚问题上,应该将如何处罚的问题交给具体的规则,还是交给GP的自由裁量权等等。

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