北清智库商学院24小时报名热线:135 52956343(微信)
当前位置:首页 > 北清资本 > 正文
私募基金管理人登记备案之法律实务操作要点
手机:135 52956343   电话:010-5715 7131   在线咨询: 点击这里给我发消息

来源 | 德恒律师事务所(微信号:bjdeheng)

作者 | 张忠钢 林磊   德恒上海律师事务所合伙人,律师

一、前言

刚刚过去的2016年8月1日,中国基金业协会(下称“协会”)发布了《关于私募基金管理人注销相关事宜的公告》(下称“《公告》”)。据统计,自2016年2月5日以来,累计超过1万家机构已被注销私募基金管理人登记。

根据协会规定,被注销登记的机构若有真实业务需要,可以按照有关要求“重新”申请私募基金管理人登记。因此,被注销的私募基金管理人完全有机会获得“重生”。本文所称“新”申请登记还包括首次申请登记为私募基金管理人的情形。

根据协会今年新的政策,新申请登记为私募基金管理人必须聘请专业律师出具法律意见书,而该等法律意见书能否获得协会审核通过,直接决定了申请机构是否能够最终获得登记资格。因此,法律意见书的作用和地位至关重要。本文也特别总结了法律意见书出具过程中应注意的要点。

二、私募基金管理人登记申请的流程概述

对于新申请登记的机构,建议不要先急于自行或委托某些中介机构在私募基金登记备案系统上注册、填写信息并提交一些登记事项审核(比如高管人员信息)。原因在于系统上的信息应与私募基金管理人登记法律意见书的内容保持一致,故需要根据定稿的法律意见书最终确定,以避免出现提交的登记信息与法律意见书内容不一致的情形。

因此,我们建议,申请机构要做的第一步应是聘请专业的律师,协助其完成相关整改,并经专业律师验收查核以满足协会的要求。

其次,待私募基金管理人登记法律意见书基本定稿后,申请机构就可以着手在私募基金登记备案系统或者“资产管理业务综合报送平台”上进行注册,并根据法律意见书的内容填写相关信息并上传材料。根据协会于2016年9月8日发布的《关于资产管理业务综合报送平台上线运行相关安排的说明》,对于尚未在该通知发布之日前在私募基金登记备案系统(登录入口:https://pf.amac.org.cn)中注册账号的申请机构,应直接登录“资产管理业务综合报送平台”(登录入口:https://ambers.amac.org.cn)(简称“新平台”)进行私募基金管理人登记、基金备案及信息更新等操作。

第三,申请机构在系统上点击提交相关登记材料和信息,并上传和提交法律意见书。建议提交申请前,由专业律师指导申请机构仔细核对系统信息与法律意见书的内容,以保证一致性。需要注意的是,《私募基金管理人登记法律意见书指引》规定,法律意见书的签署日期应在提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内,否则将夫去其法律效力。

第四,在法律意见书提交后,申请机构将不得修改其提交的登记申请资料;若确需补充或更正,经协会同意,应由原经办律师及律师事务所另行出具《补充法律意见书》。

最后,就是等待申请结果。根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》,除存在暂缓登记的情形外,登记申请材料完备的,协会自收齐登记材料之日起20个工作日内,以通过网站公示私募投资基金管理人基本情况的方式,为私募基金管理人办结登记手续。

根据协会明文规定,从事私募证券投资基金业务的管理人,应同时申请加入协会会员。当然,是否成功加入会员并不影响私募基金管理人登记申请;因为实践中管理人只有在产品募集规模达到一定标准后才有可能加入协会成为会员。

对于已被注销的机构,自注销之日起6个月内,其仍可通过注销之前的私募基金登记备案系统用户名和密码登录系统用户端,查询及下载之前的申请材料。

另外,值得注意的是,根据我们目前咨询协会的结果,新登记的私募基金管理人暂时无法申请同时经营证券类和股权类私募基金管理业务。不难看出,协会对于新申请登记之私募基金管理人已提出了更高的要求。对于取得了经营证券类和股权类私募基金管理业务资格的已登记机构,即所谓拥有双牌照私募基金管理业务的管理人,目前协会尚未有明确的处理意见,鉴于协会对于私募基金管理人监管的日趋加强,将来进行重新整顿也是可以预见的。

三、私募基金管理人首次申请登记应准备的文件材料

协会最新上线的“资产管理业务综合报送平台”即新平台,对首次申请为私募基金管理人的机构提出了与以往略有差异的材料准备要求。经我们整理汇总,申请机构应准备的基本文件材料包括:

(一)基本信息资料

(二)相关制度资料

(三)财务信息资料

(四)出资人信息资料

(五)实际控制人信息资料

(六)高管信息资料

申请机构应注意先登录 “从业人员管理系统”中进行从业资格注册或个人信息登记(登录地址:http://person.amac.org.cn/pages/gr/login.html)。高管信息在“从业人员管理系统”中注册或登记成功后,第T+1日更新至“资产管理业务综合报送平台”。需在“从业人员管理系统”中上传的基本文件资料如下:

(七)管理人登记法律意见书资料

请注意,除了需要准备的以上基本文件外,申请机构还需在“资产管理业务综合报送平台”上填写其他相关信息。

补充阅读

干货!中基协资产管理业务综合报送平台操作手册全解

四、律师对申请机构的尽职调查要点

123445

申请机构聘请专业律师后,经办律师就会着手对申请机构展开法律尽职调查工作,可分成初步了解、全面调查、整改后核查几个阶段。这个过程与申请机构的整改工作一样,贯穿于法律意见书完成的过程中。

(一)初步了解

首先,根据协会要求,申请机构成立满一年但未提交经审计的年度财务报告的,协会将不予登记。因此,若发现申请机构存在上述情况,律师应一开始就建议申请机构先安排财务报告的审计工作。

其次,可制作关联方统计表发予申请机构填写,以便律师了解工作量以及安排工商调档事宜。

第三,考虑到工商变更的整改工作较为费时,因此,建议一开始了解并判断申请机构的以下工商登记信息是否应作变更:(1)名称与经营范围;(2)法定代表人/执行事务合伙人(委派代表)、董事、监事、经理等工商登记人员。对于证券类私募基金管理人而言,上述高管人员均需具备基金从业资格。另外,若监事具备基金从业资格,建议申请机构变更监事,并让原监事担任高管,从而增加申请机构的适格高管人选。

(二)全面调查

关于律师对私募基金管理人的全面调查工作,有以下几个重点事项:

1、高管及从业人员履历核查

这是律师核查工作中非常关键的一个部分。由于协会对于人员履历比较关注,建议核查申请机构包括股东在内的所有有关人员的履历。

首先应注意的是,律师需核查的文件包括高管人员的学位、学历证书,也便于后期系统上传。建议从全日制本科学历开始核查,至其最高学历。如果高管人员的本科学历是成人在职学历,则应从其专科学历开始核查。

其次,应注意工作履历的完整性。工作履历应从人员专科或本科院校毕业后的首份工作开始,直至目前在申请机构的任职为止。按私募登记备案系统要求,高管的相邻两份工作月份应当连续,若存在待业或创业情况,也应提供具体信息。

另外,需注意高管简历记载信息的真实性,避免明显谬误或误述。比如,对于总经理、董事这样的职务,律师应在全国企业信用信息公示系统上核对。

2、高管兼职核查

高管人员存在兼职情况的,律师要关注兼职合理性问题。合理性问题可结合具体情况进行说明,比如,若高管人员在不同私募基金管理人兼职且均担任风控负责人,则满足专业化要求、具有合理性。另外,建议核查高管人员与其他任职单位签订的劳动合同、任职文件,并要求其本人提供无同业竞争限制、兼职限制的书面承诺,当然最好是由其他任职单位就高管人员兼职出具同意函或确认函。

3、高管人员从业资格核查

高管人员取得基金从业资格的方式有很多,最直接的方式就是通过协会的考试,律师应注意核查申请机构相关人员是否可以通过替换性的认定方式获得从业资格。律师尤其应注意核查协会网站和证监会网站上可供查询的考试成绩公示平台。关于基金从业资格各种不同的认定途径,可以参见《私募基金登记备案相关问题解答(九)》、《关于基金从业资格考试有关事项的通知》、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》等有关规定。申请机构应多和律师沟通和了解相关认定办法。

4、关联方核查

协会对关联方的核查要求有明显提高的趋势。除了关联方的工商基本登记信息、私募基金管理人登记情况以外,律师还需细致核查申请机构与关联方之间的关联交易和业务往来情况。另外,协会还有可能要求律师核查关联方是否开展私募基金管理业务,以及说明未登记为私募基金管理人的原因。

5、财务核查

律师需要注意核查申请机构的实缴出资证明,尤其是原始银行回单凭证、银行存款余额(打印最新银行存款证明),关注申请机构其他应收款明细(大笔资本金借出很常见)、运营成本(租金、员工工资支出、管理费等)等。另外,应让成立满一年的申请机构提供经审计的年度财务报告。

6、现场查看与现场访谈

为了确认申请机构的实际经营场所、确认申请机构的实际业务开展情况,律师有必要到现场进行查看;对于现场访谈,律师的访谈提纲中应重点提出实际经营地与注册地址不一致的问题、未来服务外包业务计划的问题等。为工作底稿所需,建议律师制作相应的调查记录、访谈笔录并让申请机构实际控制人及有关高管人员签署。

7、网络舆情查询

律师除了应借助网络辅助核查及确认申请机构及其人员失信、受罚、涉诉情况外,还应开展网络舆情查询,借助网络辅助核查及确认申请机构实际开展的专业化经营业务情况。关于这一点,除大型搜索引擎外,常见查询网站有中国私募网、私募排排网、好买私募基金网等。

对申请机构的全面核查工作还包括其他方面,在此不一一展开。

(三)整改后核查

若申请机构已经完成相关整改,建议律师对申请机构有关人员进行访谈确认重要事项,并让申请机构及其有关高管人员出具书面承诺函、书面说明等。

五、申请机构的整改要点

如前所述,申请机构的整改工作贯穿法律意见书出具的整个过程中,直至完全满足协会的要求。以下几点需重点关注:

1、经营范围与名称

申请机构经营范围建议按较高标准来整改,比如“投资咨询”、“咨询”类尽量删除。当然,原则上股权类基金管理人经营范围中可以有 “投资咨询”,若客户要求,可视实际情况保留。

由于新申请登记的私募基金管理人不得兼营证券类和股权类私募基金业务,故对申请机构的经营范围整改又提出了更高的要求。

实践中,对于经营范围及企业名称不符合要求的,协会一般不接受“承诺整改”。但如果确实存在工商变更困难,申请机构可以书面承诺不开展与所从事的具体私募基金业务类型无关的其他业务,并承诺待相关工商变更手续可正常办理后,将及时完成经营范围或名称变更,并在私募基金登记备案系统中按要求及时更新变更后的工商信息。

值得注意的是,下述是需在完成整改并办理工商变更后申请机构才能申请登记的情形:申请机构工商经营范围包含《私募基金登记备案相关问题解答(七)》明确禁止的经营范围,即与私募投资基金业务存在冲突的业务,如民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等。

2、高管岗位及人员配置

建议由律师根据申请机构提供的备选人员名单提出合理设置建议,并尽量避免导致工商变更、重大事项变更。证券类基金管理人应有基金经理;发行证券类基金产品的股权类基金管理人同样需配有基金经理。当然,基金经理可由申请机构其他高管人员兼任。当然,不建议合规/风控负责人兼任其他高管及基金经理职位,因为这与协会关于“合规风控负责人不得从事管理人投资业务”的明文要求相一致。

若发现高管人员当前的劳动合同/兼职协议中对高管岗位作了不符合要求的描述,律师应建议申请机构与高管人员重新签订上述文件。高管岗位名称应尽量与协会的描述相一致:高管人员包括“法定代表人/执行事务合伙人(委派代表)、总经理、副总经理、合规/风控负责人等”。

律师还应协助申请机构草拟新任高管和基金经理的内部审批文件、聘任文件以及解聘文件。

另外,若申请机构设有不同部门,则部门数量应当合理,与其从业人员之数量要相匹配。

3、高管人员基金从业资格

根据协会的规定,从事私募证券类基金业务的各类管理人,其高管人员均应当取得基金从业资格;从事非私募证券类基金业务的各类管理人,其法定代表人/执行事务合伙人(委派代表)、合规/风控负责人应当取得基金从业资格。2016年2月5日之前已登记的私募基金管理人,若高管人员未具备相关从业资格的,可承诺于2016年底前完成整改。然而,对于新申请登记的申请机构而言,若有关的高管人员不具备从业资格,无法以承诺整改的方式获得协会认可。

如前所述,取得基金从业资格的途径繁多,除常见的通过考试获得资格的方式外,律师应注意不要忽略其他认定基金从业资格的方法,因为客户往往未能发现或理解有关情形。

4、高管人员其他任职资格限制

显然,对于公司型基金管理人而言,其高管人员应首先符合我国《公司法》对高管任职的基本要求。另外,申请机构高管人员若存在以下情况,应进行整改:(1)兼任证券公司董事、监事、高管(高管包括董事长、副董事长、监事长、总经理、副总经理、公司财务负责人、公司合规负责人以及实际履行上述职责的人员);(2)兼任国家公务员;(3)之前担任公募基金经理且未满足三个月的静默期要求;(4)其他任职单位禁止其在外兼职;(5)原离职单位竞业限制期限未满,等等。

5、从业人员较少的建议

对此问题的解决,申请机构适当选择外包服务是协会最为鼓励的方式。当然,还可以视情况采取其他措施进行弥补:设置投资决策委员会并引入外部专家(但注意对外部人员的真实性进行核查);适当增加兼职员工;减少部门设置数量。另外,在法律意见书中可对履历、能力出众的人员着重描述。

6、资本金问题

鉴于协会存在对新申请登记之私募基金管理人提出更高要求的倾向,建议申请机构的注册资本或认缴出资总额不要过低。而对于实缴出资比例,协会并无明确的最低标准。当然,如果申请机构资本金实缴比例小于25%,或实缴金额低于100万元,私募登记备案系统会作特别提示(实际上获得登记为私募基金管理人的难度很大)。另外,原则上申请机构的资本金账户余额应能维持其正常运营,直至其发行首只产品,一般应维持6个月以上比较合理。

若申请机构存在实缴资本金外借的情况,建议尽快归还大部分金额,保证与财务报表或审计报告的数据相差不会太大。

7、内控制度

内控制度的复杂程度应尽量适合管理人的人员结构、高管数量、部门设置等实际情况。申请机构存在关联方的,建议增加防范不正当关联交易的制度或条款。另外,由于申请机构不能同时从事股权类和证券类私募基金业务,律师在协助起草内控制度时应注意确认申请机构拟申请的具体业务类型。

律师还应协助草拟申请机构内部审批文件(股东会决议等);应让客户妥善保管好并重视内控制度原件,定期提醒客户遵照相关制度开展业务和风险管理。

六、关于私募基金管理人登记法律意见书的注意要点

法律意见书草拟阶段,建议从形式和内容层面根据下述要点自查:

(一)形式层面

1、按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》安排章节体系;

2、各章节部分重点内容应有必要的重复,比如人员履历;

3、各章节要有结论性意见、无保留性意见、结论位置要显眼;

4、正文和结论都对《私募基金管理人登记法律意见书指引》的需核查问题有正面回答;

5、正文意见应有明确的对应底稿依据及尽调过程描述;

6、建议在前言部分详细介绍尽职调查过程和方式;

7、内容尽量详实,比如人员履历尽量详细、且覆盖包括股东在内的人员等。

(二)内容层面

私募基金管理人登记法律意见书中建议有以下论证、表述、说明等:

1、注册地与实际经营地不一致的相关事实性陈述;

2、申请机构确实在实际经营地经营,实际经营地满足经营需求的相应表述;

3、资本金如何维持申请机构的正常运营的详细说明及相应表述;

4、关联交易/业务未损害投资者利益的相应表述(即使不存在关联交易);

5、关联方未登记为私募基金管理人的原因说明;

6、基金从业资格取得方式、过程、时间等信息的详细、清晰描述;

7、高管人员符合公募基金3个月“静默期”要求的相应表述;

8、高管人员兼职合理性的详细说明;

9、合规/风控负责人未兼任管理人其他高管职位、未从事申请机构投资业务、未损害投资者利益的相应表述;

10、内控制度如何与申请机构现有组织架构和人员配置相匹配,满足机构运营实际需求的详细说明及相应表述;

11、申请机构目前如何通过自身通道和能力开展业务和风控控制而无需外包服务的详细说明及相应表述,“重点突出”能力及履历出众的高管人员;

12、申请机构将来是否会根据审慎经营原则制定其业务外包实施规划、适时选择在协会备案的其他机构提供外包服务的相应表述;

13、在必要的章节(比如高管任职)包含“符合《公司法》/《合伙企业法》、公司章程/合伙协议的有关规定”的类似表述等。

七、私募基金管理人重大事项变更的实务要点

根据协会要求,已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人/执行事务合伙人等重大事项或协会审慎认定的其他重大事项的,应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。

此类法律意见书常见问题如下:

1、重大事项变更的时间、过程没有详细、完整描述;

2、重大事项变更的原因、目的没有合理说明;

3、缺少“投资者信息披露”情况以及是否损害投资者利益的相关说明;

4、对重大事项变更所涉及到《私募基金管理人登记法律意见书指引》中的核查问题没有发表意见。

另外,同时发生几项重大事项变更的,原则上应单独出具相关法律意见书。但是,若变更法定代表人、实际控制人、控股股东或者变更事项相互关联的,可以合并出具一份专项法律意见书,但应说明相互关联的情况,并分别就提请变更的各类事项逐项发表意见。

八、私募基金管理人产品备案的实务要点

按照协会要求,新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的,其私募基金管理人登记将被注销。因此,新登记的管理人应及时向合格投资者募集基金。

产品备案应注意以下几点:

1、顾问管理型基金不能作为首只私募基金产品提交备案申请;

2、原则上合伙型基金合伙人信息工商变更完成之后方可申请备案;

3、募集对象包括外部投资者(非管理人及其员工跟投)且外部投资者实缴资金到账之后方可申请备案;

4、被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的应完成整改之后方可申请备案;

5、未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务的应在完成相应整改后方可申请备案。

证券类产品备案为例,相关文件清单及注意事项如下:

九、结语

不论是已经注销的私募基金管理人申请重新登记,还是申请机构首次申请登记为私募基金管理人,我们相信,只要更全面了解了协会的规范性要求,依托律师事务所等中介结构的专业服务,申请机构就一定能够最终获得私募基金管理人资质。

相关文章
  • * 北清pe项目 私募基金投资房地产的风险管理措施
  • * 北大私募班 私募基金牌照申请条件
  • * 北清智库商学院emba 关于私募股权基金中GP与LP收益分配的几种典型方式全解读(经典干货!!)
  • * 北清私募2.0导师班 私募登记备案法律法规问题释疑
  • * 北清智库商学院官网 私募证券投资基金和私募股权基金的区别
  • 复制到顶打印