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私募股权培训班 挂靠私募机构“法定代表人”的5大风险(看完这一帖,终于可以踏实睡着了)
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最近,有很多群友在咨询“挂证”事宜,特别还有挂靠“法代”,问能不能挂靠,有何风险?惊出站长一身冷汗。法代(法定代表人)挂靠,实在非同小可,什么是法代,要承担什么样的责任?为何要挂靠,有何风险?本文来解决这些问题。
一、中基协的规定引发了“挂靠风”
二、不可马虎的“法定代表人”
三、法代“挂靠”行为带来的风险

一、中基协的规定引发了“挂靠风”

为了规范私募基金管理人登记问题,中基协于2016年2月5日发布了著名的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(中基协发〔2016〕4号),要求私募基金管理人的高管必须具备基金从业资格,此政策一出,便引起市场上“持证人”和“缺证机构”之间的挂靠交易。

一、 缘起:中基协4号文

中基协4号文要求,从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人的法定代表人\执行事务合伙人委派代表、合规\风控负责人,从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人的法定代表人\执行事务合伙人委派代表、合规\风控负责人、总经理、副总经理,应当取得基金从业资格。

已登记的私募基金管理人应于2016年12月31日前通过私募基金登记备案系统提交高管人员资格重大事项变更申请以完成整改;逾期未能完成整改的,基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请及其他重大事项变更申请。

二、刮起“挂靠风”

4号文指出了2016年12月31日为时间节点,到期前未满足高管人员资格规定的私募基金管理人,将受到暂停产品备案的处理,因此,接近16年年底时,法代“挂靠”甚嚣尘上。

进入2017年之后,之前已登记备案的管理人已整改完毕,但新登记的私募管理人标准越来越高,其中关于从业人员由最初的2人已变为现在的5人持证以上(非官方标准),特别是法代必须持有基金从业资格证,大量的拟登记管理人因持证从业人员不足而四处寻觅“资格证”。在市场上形成了一定的供求关系,因此基于“有行有市,有供有求”,基金从业资格的“挂靠风”成为一时之景。

出现这种现象无疑是相关人员看到了表面存在的利益:对私募机构来说可以暂时躲避中基协审查、对持证人来说则可以赚得一笔外快,但是,无论对私募机构,还是对于持证人,挂靠绝非只是拿合格证和名字一用的事情。

特别是有挂靠法定代表人的情况,风险更是巨大。因为法定代表人更多意义上是法律赋予的权利与义务,以及一系列严格规定,一旦出现问题,法人和法定代表人均需要承法律后果,并非儿戏。

二、不可马虎的“法定代表人”

一、 法定代表人、法人、法人代表

首先,我们需要先弄清“法定代表人、法人、法人代表”之间的区别。

法人:拟人手法,将机构拟作人,指依法成立、具有独立法人资格的企业、单位、组织等机构;
法定代表人:唯一性、特定性、固定性,指法律规定的代表该法人的人,一般是一把手;
法人代表:不唯一,不特定,非固定,经“法定代表人”依法委托或授权的代表,只要经该法人的法定代表人依法委托或授权即可以担任。

私募早餐股份有限公司的董事长是站长,总经理是小沐,副总经理为王林,财务总监曹圆。此处的“法人”即为“私募早餐股份有限公司”;“法定代表人”只能从站长或者小沐之中任选其一,且一般情况不可变更;“法人代表”则可以由王林、曹圆等人单独或者一起担任。

二、谁能担任法定代表人

法定代表人作为公司的天然代表人,无需公司授权即可对外代表公司从事经营活动,对内负责公司的经营管理事务,其行为的法律后果由公司承担,因此《公司法》严格规定只能依照公司章程规定,由董事长、执行董事或者经理中的一人来担任。

三、选任法定代表人的程序

1.由董事长担任
《公司法》规定董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定,实务中有三种办法,即由股东会直接选举、由董事会选举和其他形式(如股东直接任命)产生董事长。所以,由董事长担任法定代表人的,可能由公司股东会或董事会决议产生。

2.由执行董事担任
《公司法》规定特定公司可以不设董事会,设一名执行董事且能够兼任经理,可知其执行董事应由股东会选举产生。所以,由执行董事担任法定代表人的,应由公司股东会选任。

3.由经理担任
对于设立董事会的公司,经理担任法定代表人的,由董事会选任;
对于不设董事会,执行董事兼任经理的,将由同一个人担任法定代表人,应由股东会选任;
对于不设董事会,执行董事不兼任经理的,由经理担任法定代表人时,也应由股东会选任(因为经理应由董事会聘任或解聘,但公司未设董事会,所以交由股东会选任)。

四、变更法定代表人需符合规定

不仅选任法定代表人是需要遵守相应程序,当基于某些原因需要更换时,也需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议做出决议(见《企业法人法定代表人登记管理规定》),决议中要遵守半数通过或三分之二以上通过的表决规则。

当变更事项通过后生效时还需要履行规定程序。若想取得内部效力,仅需按法定程序及公司章程履行相应的变更程序;但若想产生能够对抗善意第三人的效力,则需要自变更决议或者决定做出之日起30日内申请变更登记,进行法定代表人的工商变更登记。另外,还需要确保变更后法定代表人的合法合规性、股东会或董事会召开程序及表决程序的合法合规性。

三、法代“挂靠”行为风险

法律上对法定代表人有很严格、细致的规定,从资格条件、选任程序、变更要求,到权利义务、处罚办法,不一而足。挂靠之时,仅仅是个简单的步骤,一旦完成,私募机构和持证人便联系在了一起,其权责关系将受到法律约束,对二者来说均存在很大风险。

一、 对于私募机构的风险

1.受到监管部门的处罚
在《私募基金登记备案相关问题解答(十二)》中,中基协指出私募机构为完成登记备案而寻找具备基金从业资格的外部人员进行“挂靠”行为,属于《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》中“在私募基金管理人登记、基金备案及其他信息报送中提供虚假材料和信息”行为。

由此可见,对私募基金管理人来说,经查实存在“挂靠”行为的,将会公开谴责,并将虚假填报情况进行公示,情节严重的,将暂停受理其基金备案,撤销其管理人登记。

2.影响到与中介机构的合作
中基协在《私募基金登记备案相关问题解答(十二)》中称,因为为私募基金管理人提供法律、会计、外包业务服务的中介机构,不得误导、诱导私募基金管理人采取“挂靠”的方式,规避协会对私募高级管理人员从业资格管理。所以,如果出现上述违规情形,经查实后,协会将对此类中介服务机构公开谴责,情节严重的,将暂停受理其相关业务并加入黑名单。

因此,在面临私募管理人采取挂靠行为的逆向选择时,中介机构可能忌惮于“被连累”,从而谨慎选取合作对象,或者通过抬高费用以弥补其承担的风险。

二、对于挂靠者的风险

一般而言,对于大多数寻找挂靠人的私募机构来说,总体实力比较有限,往往存在较大的经营风险,发生违规事件的概率比较高。此外,挂靠者并不了解公司的具体活动,一旦公司从事违法违规活动,可能“连坐”到挂靠者,轻者引致中基协处分、影响日后的法定代表人资格,重者与法人一起承担民事、行政和刑事责任。

1.中基协处分
在《私募基金登记备案相关问题解答(十二)》中,中基协指出,针对挂靠行为的个人来说,协会将记入个人诚信档案,并视情节严重程度,采取行业内谴责、加入黑名单、取消其基金从业资格等纪律处分。

2.不能再担任法定代表人
《公司法》、《企业法人登记管理条例》规定了只有董事长、执行董事、经理可以担任法定代表人,也对不能担任法定代表人的情形做了规定,包括:
(1)无民事行为能力或限制民事行为能力人;
(2)正在服刑或者被执行刑事强制措施的人;
(3)正在被公安机关或者国家安全机关通缉的人;
(4)因贪污、贿赂、侵占、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;
(5)担任因经营不善破产清算企业的法定代表人或者董事长、经理,并对该企业的破产有个人责任,自该企业破产清算完结之日起未逾3年的人;
(6)担任违法吊销营业执照的企业的法定代表人,并对该企业违法行为负有个人责任,自该企业被吊销营业执照之日起未逾3年的人;
(7)个人负债数额较大,到期未清偿的人;
(8)因逾期未参加年检被吊销营业执照企业的法定代表人的人;
(9)法律和国务院规定的不能担任企业法定代表人的人。

可见,若挂靠的私募机构破产清算、违法吊销营业执照、逾期未参加年检被吊销执照时,可能连累到自己,影响日后担任法代的资格。

3.承担民事赔偿责任
民事责任是指事业单位法定代表人违反合同义务或法定民事义务而应承担的民事法律后果。法定代表人是代表法人行使职权的主要负责人、是法人民事行为能力的主要实现者,一旦法人的行为产生民事后果时,其本人很可能要向本企业/公司承担民事赔偿责任,具体规定如下:
(1)法定代表人没有尽到谨慎、勤勉、忠诚、保密等义务,而向本企业/公司承担的合同责任。此时,所在的企业/公司可以要求其承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约义务。
(2)法定代表人在表见代理情况下,应当向本企业/公司承担的民事责任。
也就是在代表人超越权限,擅自以单位名义同第三人订立合同的,第三人不知道或不可能知道其超越权限范围的,对外签订的合同有效,但是若给本企业/公司造成损失,则该法定代表人应向本企业/公司承担民事赔偿责任。
(3)法定代表人同第三人勾结,损害本企业/公司利益的,应当与第三人一起向本企业/公司承担连带民事侵权赔偿责任。
(4)法定代表人作为企业/公司股东,滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,损害债权人利益的,其应对公司债务承担连带责任。
(5)一人公司的法定代表人作为公司股东,不能证明公司财产独立于自己财产的,对公司债务承担连带责任。

4.受到行政处分、罚款
企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(1)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;
(2)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;
(3)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;
(4)解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;
(5)变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;
(6)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。

因此,有以上行为的私募机构,对其挂靠人也会形成处罚威胁。

5.构成刑事犯罪
当法定代表人以单位名义实施违法行为触犯刑法时,形成了单位犯罪,根据刑法的“单罚制”和“双罚制”要求,可能各自追究法人、法定代表人的责任,或两方同时追责。

比如,法定代表人可能触犯到走私罪(走私假币罪,走私贵重金属罪),妨害对公司、企业的管理秩序罪(虚报注册资本罪,虚假出资、抽逃出资罪,向公司、企业人员行贿罪),破坏金融管理秩序罪(非法吸收公众存款罪,洗钱罪);金融诈骗罪(集资诈骗罪),扰乱市场秩序罪(特殊主体的有虚假广告罪,串通投标罪,提供虚假证明文件罪),贪污贿赂罪(对单位行贿罪,单位行贿罪)等。

所以,如果说不能再担任法定代表人只是对其职业生涯的影响,不足挂齿,但是涉及到处罚尤其是刑事处罚时,则可能成“一生黑”,还是谨慎为妙。

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